Что говорит Хозяйственный кодекс?
По своей правовой природе предпринимательство - это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли (ст. 42 ХКУ), пишет Дебет-Кредит.
То есть, с одной стороны, предпринимательскую деятельность осуществляют предприниматели - лица, которые уже провели регистрацию своего статуса в ЕГР.
А с другой, осуществления хозяйственной деятельности приводит к обязанности зарегистрироваться предпринимателем. Ведь хозяйственная деятельность, осуществляемая для достижения экономических и социальных результатов и с целью получения прибыли, является предпринимательством, а субъекты предпринимательства - предпринимателями (п. 2 ст. 3 ХКУ).
Но прибыль физлицам может получить от многих операций. На каком этапе возникает обязанность регистрации предпринимателем?
Например, если физлицо продает недвижимость, которую до этого приобрела, получила в наследство или в подарок, либо самостоятельно построила. Сколько таких единиц недвижимости надо продать, чтобы деятельность по такой продаже стала считаться хозяйственной? В этом ГК не конкретизирует, но на практике контроллеры придерживаются разъяснения, приведенного в одной из постановлений ВСУ.
Что говорит ВАСУ
Постановлением ВАСУ от 16.11.2015 года №826 / 14630/14 установлено, что при осуществлении физическим лицом предпринимательской деятельности необходимо четко разграничить, в каких отношениях физлицо выступает как предприниматель, а в каких - как физлицо.
Поэтому предпринимательскую деятельность можно представить как совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству материальных и нематериальных благ, реализации на рынке товаров, выполнения работ или оказания услуг с целью получения прибыли.
Анализируя признаки, присущие предпринимательской деятельности, можно сделать вывод о том, что последняя предусматривает систематическое принятие лицом самостоятельных решений по осуществлению операций, направленных на получение прибыли, сопровождается принятием взятых на себя рисков.
Итак, если имущество, товары, было получено в подарок или по наследству, его владелец не принимал систематических решений и рисков. А вот, если имущество приобреталось для перепродажи или создавалось для продажи - это уже предпринимательство.
Строительство самостоятельных многоквартирных объектов, как за собственные средства, так и привлеченные средства, является безусловным свидетельством того, что построенный объект недвижимости предусматривает получение прибыли от последующей продажи, что является непременным характерной чертой предпринимательской деятельности.
Подытоживая изложенное, суд приходит к выводу, что комплекс последовательных целенаправленных действий, целью которых является строительство и последующая продажа ряда однотипных объектов недвижимости с целью получения прибыли, является свидетельством того, что соответствующая деятельность для целей налогообложения должно квалифицироваться как предпринимательская.
И главное: по решению ВАСУ указанные операции подлежат налогообложению по нормам ст. 177 НКУ. Поэтому переходим к налогообложению таких доходов.
Что говорит ГФСУ?
В индивидуальной консультации от 02.05.2018 года №1972 / К / 99-99-13-02-03-14 / ИПК
ГФСУ тоже отмечает, что осуществление физическим лицом строительства объектов недвижимого имущества (самостоятельных многоквартирных объектов, нежилых помещений) с последующей их продажей в понимании НКУ следует рассматривать как производство таким лицом предпринимательской деятельности, по которой указанные операции облагаются налогом в соответствии с нормами ст. 177 НКУ.
По смыслу п. 177.1 НКУ доходы физлиц - предпринимателей, полученные в течение календарного года от осуществления хозяйственной деятельности, облагаются налогом по ставкам, определенным в п. 167.1 НКУ (то есть не 5%, а все 18%). Кроме того, доходы полученные от предпринимательской деятельности в соответствии со ст. 177 НКУ объектом налогообложения военного сбора (пп. 1.2 п. 16-1 подраздела 10 раздела XX НКУ) и базой начисления ЕСВ согласно требованиям Закона № 2464.
А как же то, что физлицо, осуществляет такую продажу, не зарегистрированное предпринимателем? Судя по этому письму, налоговиков это не волнует - они склонны рассматривать (то есть считать, даже вопреки отсутствию предпринимательского статуса у физлица) деятельность такого физического лица как предпринимательскую, и облагать доходы от нее как доходы предпринимателя.
Будьте готовы: если вам встретится налоговик, вооруженный таким письмом, налогов от продажи нескольких объектов недвижимости вы заплатите гораздо больше. И хорошо, если дело ограничится только такой «аналогии», и налоговики не будут требовать представления предпринимательской отчетности и уплаты ЕСВ за себя месяцы, в которых вы не получали дохода.
На самом деле понятно, что возможность обычную физлицо «рассматривать как" предпринимателя - это скорее желание ГФСУ, чем норма закона. И статус предпринимателя без регистрации в ЕГР НЕ получить. Но, если суд будет на стороне налоговиков (а такие решения, как указано в комментируемом письме), дело выйдет дороже, чем зарегистрироваться предпринимателем и платить налоги.
