Важливу роль у сучасному бізнесі має належний рівень фінансування діяльності компанії.

З огляду на, що в Україні не завжди можна знайти фінансові ресурси на вигідних умовах, бізнес все частіше і частіше вдається до послуг міжнародних партнерів, анлізує у свїй статті Іван Маринюк юрист компанії ICF Legal Service у виданні Новое Время.

Як можна фінансувати компанію?

Світова практика виділяє два способи фінансування компаній: акціонерне (шляхом випуску і реалізації нових акцій) і боргове (отримання кредитів/позик). З огляду на свою специфіку останній спосіб вважається популярним і більш вигідним для бізнесу в усьому світі. Так, серед ключових переваг боргового фінансування слід зазначити:

• Універсальність. Даний метод можна застосовувати для всіх видів компаній (в акціонерних товариствах випуск акцій це досить трудомісткий і непростий процес, не згадуючи вже всю складність створення і управління суспільством);
• Мобільність (в разі зменшення вартості акцій або їх анулювання, змінюється вартість самої компанії);
• Економічність. Виплачуються відсотки зараховуються до складу витрат компанії (в певному обсязі), отже, це впливає на зменшення оподатковуваної бази податку на прибуток;
• Автономність. Виражається в двох аспектах:
• кредитор не впливає на управління компанією і на її господарську діяльність (в акціонерних товариствах кожен акціонер має право керувати компанією);
• кредитор не несе відповідальності за діяльність компанії (акціонер несе ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, в рамках належних йому акцій).

Які особливості міжнародного кредитування?

Не дивлячись на всі вищевказані переваги боргового фінансування, необхідно також враховувати аспекти, з якими може зіткнутися бізнес при сплаті податків і адмініструванні кредитів.

Правило тонкої капіталізації

Дане правило встановлено для пов'язаних осіб і було введено з метою запобігання зловживань зменшення оподатковуваної бази шляхом віднесення значного обсягу процентних платежів на витрати. Зважаючи на це багато країн, в тому числі й Україна, ввели таке правило, і зараз відсотки відносяться на витрати виходячи з пропорції суми боргових зобов'язань до власного капіталу компанії-боржника.

Трансфертне ціноутворення (ТЦО)

Отримання кредиту/позики та виплата відсотків, у разі відповідності встановленим критеріям, може вважатися контрольованої операцією (що не відповідає ринковим умовам). При такій кваліфікації платнику податків необхідно буде подавати в податкові органи звіт про контрольованих операціях і готувати документацію з трансфертного ціноутворення. Порушення вимог законодавства тягне за собою істотні штрафи для платника податків. Важливо відзначити, що правила ТЦО з кожним роком посилюються в Україні, і зовсім недавно Кабінет Міністрів України затвердив перелік організаційно-правових форм нерезидентів, операції з якими будуть вважатися контрольованими.

Тому зараз необхідно ретельніше вибирати бізнес-партнерів. Також варто акцентувати увагу на ще одне, не менш важливий аспект, що якщо сума всіх кредитів від однієї юридичної особи буде перевищувати суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза компанії-боржника (для деяких компаній перевищення в 10 разів), то такі особи будуть визнані пов'язаними особами для цілей ТЦО. Платники податків іноді ігнорують цей момент у своїх кредитних операціях, після чого для них настають негативні наслідки.

Валютне регулювання і контроль

При отриманні кредиту/позики від нерезидента необхідно дотриматися всіх формальностей: пройти реєстрацію відповідного договору в Національному банку України, дотримуватися граничних процентних ставок по кредиту/позики, умов його погашення та інших формальностей.

Правила міжнародних угод

Виплата нерезиденту відсотків по кредиту/позики вважається доходом нерезидента з джерелом походження в Україні, а українська копання є податковим агентом щодо такого доходу. Остання повинна утримувати податок (податок у джерела або податок на репатріацію доходів) при виплаті процентного доходу в розмірі 15% (стандартна ставка). У разі дії між Україною і державою кредитора Угоди про уникнення подвійного оподаткування (СОІДН), до таких виплат може застосовуватися знижена ставка податку або такий дохід може бути звільнений від оподаткування в Україні. Можливість скористатися пільговими умовами оподаткування є дуже привабливою для бізнесу і на цьому в першу чергу акцентується увага при плануванні фінансування компанії.

Які основні умови застосування СОІДН?

Оскільки правила СОІДН відіграють значну роль для бізнесу при врегулюванні міжнародних кредитних правовідносин, важливо правильно їх застосовувати. Дія СОІДН можливо в разі відповідності певним вимогам:

кредитор-нерезидент є бенефіціарним одержувачем процентного доходу (особа не є агентом, номінальним одержувачем або посередником щодо такого доходу);

нерезидент надав українській компанії належним чином оформлений документ, що підтверджує його податкову резидентність - сертифікат податкової резидентності (Certificate of Tax Residence).

Дотримуючись цих критерії, можна скористатися пільговими умовами СОІДН і досягти бажаного результату. Однак, аналіз української судової практики свідчить про неоднозначність застосування судами цих критеріїв. Не варто також забувати про міжнародні тенденції в сфері боротьби зі зловживанням використання СОІДН в рамках добре відомого Плану BEPS і те, що Україна приєдналася до нього.

Що показує українська судова практика?

Судова практика є своєрідним маяком для бізнесу і відбиває реальний стан справ, тому доцільно враховувати практику застосування СОІДН при фінансуванні українських компаній закордонними партнерами.

Оригінал паспорта громадянина України бенефіцарного (фактичного) власника (одержувача) доходу

Концептуально важливим є рішення Вищого адміністративного суду України (далі - ВАСУ) № 805/7337/13-а від 24 березня 2014 року, в якому суд встановив, що для визнання особи фактичним одержувачем доходу необхідно не тільки володіти правом на такий дохід, а й визначати подальшу його економічну долю. Термін "фактичний одержувач доходу" не повинен тлумачитися у вузькому, технічному сенсі, його значення слід визначати відповідно до мети, завданнями СОІДН, такими як "уникнути сплати податків", і з урахуванням наступних основних принципів, як "запобігання зловживанню положеннями договору". Дана позиція суду стала основою для багатьох інших судових рішень і для листів-роз'яснень Державної фіскальної служби України.

Аналіз судової практики показує, що в мотиваційній частині більшості судових рішень суд фактично виходить з того, чи виконуються обов'язкові критерії для застосування СОІДН зокрема: надано сертифікат податкової резидентності кредитора, і чи є він бенефіціарним власником доходу. Для підтвердження останнього, суд аналізує чи є у кредитора додаткові зобов'язання по перерахуванню отриманого доходу іншим особам або обмеження щодо розпорядження ним. Іноді, в дуже спірних моментах, запитується фінансова звітність компаній і податкова документація, що підтверджує сплату податків кредитором-нерезидентом у своїй державі.

Розглядаючи доказову базу в такій категорії справ, слід звернути увагу на рішення Полтавського окружного адміністративного суду у справі № 816/795/17 від 23 червня 2017 роки (інформація про оскарження справи на даний момент відсутня). Орган, що контролює, донарахував ПрАТ Полтавський ГЗК податкові зобов'язання, через те, що не визнав Ferrexpo Finance plc (кредитор) бенефіціарним власником доходу, оскільки позика мала синдикований характер (див. Рис.).

В даному випадку компанія Ferrexpo Finance plc приваблювала кошти через випуск облігацій та частково фінансувала українську компанію. Суд визнав нерезидента бенефіціарним власником доходу взявши до уваги наступне: наявність повноцінного офісу, залучення кваліфікованого персоналу, фінансову звітність, витрати компанії, сплату податків в країні резидентності, наявні комерційні ризики.

Важливо відзначити, що в світі широко застосовується практика відкриття банківських рахунків компаній в інших країнах, відмінних від країни їх реєстрації (наприклад, компанія зареєстрована на Кіпрі і має банківський рахунок в Люксембурзі). Подібного роду ситуації не впливають на кваліфікацію вигодоодержувача доходу і на застосування норм відповідного СОІДН, головне, щоб всі виплати здійснювалися на що належить компанії банківський рахунок. До такого висновку дійшов ВАСУ в рішенні по справі № 804/8112/13-а від 13 травня 2015 року

Оформлення і подача необхідних документів

Українська компанія на момент виплати нерезиденту відсотків по кредиту/позики повинна мати в своєму документообіг сертифікат податкової резидентності кредитора. Такий документ повинен бути виданий компетентним органом іншої держави, належно-оформленим, легалізованим і переведений на українську мову (переклад нотаріально засвідчується для надання в державні органи України). Якщо виплата відсотків здійснюється щорічно, то і сертифікати повинні надаватися за кожен рік. При цьому дата видачі помилкова передувати виплаті відсотків. З огляду на це, платник податків мінімізує ризик донарахування податкових зобов'язань після перевірки податковими органами. Даний аспект підкреслив ВАСУ в своєму рішенні у справі № 826/18213/14 від 02 березня 2016 роки (були спроби перегляду рішення у Верховному суді України та в ВАСУ по нововідкритим обставинам, однак безрезультатно) і визнав порушення законодавства платником податків.

Неправильне застосування норм СОІДН

Іноді платники податків некоректно застосовують норми СОІДН про оподаткування відсотків, самостійно обираючи країну, в якій "зручно" будуть сплачуватися податки. Так, деякі платники податків враховують тільки першу частину норми, при цьому не звертають увагу на другу частину норми, в якій зазначено, що такі відсотки також можуть оподатковуватися в Україні за встановленими граничними ставками залежно від конкретних обставин.

Зважаючи на це Верховний суд України в рішенні у справі № 826/17223/14 від 05 квітня 2016 року надійшла до висновку, що виплачуються відсотки можуть оподатковуваний в Україні та платнику податків не надається право вибору місця оподаткування, оскільки такого роду тлумачення не відповідає дійсному змісту міжнародних угод і сутності податку.

Наскільки все однозначно?

На окрему увагу заслуговує справа ПАТ КБ ПриватБанк (справа № 804/3765/16). Так, ПриватБанк отримував кредити та виплачував відсотки, при цьому не утримував податок відповідно до положень СОІДН між Україною та Великою Британією. Основна діяльність нерезидента - емісія облігацій, кошти від якої передавалися українському банку у вигляді позики. Апеляційний суд не визнав нерезидента бенефіціарним власником доходу, оскільки:

нерезидент не мав права самостійно розпоряджатися процентним доходом по позиці та перераховував його повністю в якості виплати відсотків власникам облігацій (при цьому нерезидент підтвердив дану ситуацію в одному зі своїх листів податковим органам Великобританії);

оподатковуваний дохід не плутати з фактичними оборотами компанії;

у відповіді на запит українських податкових органів про сумнівний бенефіціарни статус нерезидента, британські фіскальні органи підтвердили таке припущення і вказали істинного кінцевого бенефіціара.

Схожий характер має справу Полтавський ГЗК, проте, в останньому випадку докази бенефіціарного статусу нерезидента були більш переконливими. Проте, оскільки в обох випадках не всі судові інстанції пройдені, доцільно відслідковувати подальшу правову позицію феміди.

У справі ДП Придніпровська залізниця (справа № 804/4659/15) також заперечується статус бенефіціарного власника відсотків. Судова справа тривати понад двох років, розглядається повторно і до сих пір не завершено. Так, ДП отримала кредит і виплачувала відсотки нерезиденту без утримання податку відповідно СОІДН. Згідно з положеннями договору, кредитор виступав агентом стосовно інших кредиторам. Коли українська компанія почала затримувати платежі, була залучена третя компанія Сквайр Кепітал лтд для участі в процедурі реструктуризації заборгованості за кредитом (також була призначена фінансовим радником ПрАТ Українська залізниця). Остання в своєму звіті по реструктуризації вказала, що у виданому кредиті брало участь 28 кредиторів, серед яких значиться 26 банків і 2 інвестиційних фонди.

Таким чином, цілком логічно вважати такий кредит синдикованим, однак, суд ігнорує цю обставину і стверджує, що кредитор є бенефіціарним власником процентного доходу. Досить спірним аргументом суду було те, що Національний банк України зареєстрував даний кредитний договір із зазначенням вигодоодержувача, а з огляду на правовий статус державного органу, він не міг помилитися, тому кредитор - бенефіціарний власник процентного доходу. Попри це, справа буде розглядатися в ВАСУ, тому очікуємо рішення.

Що слід зробити?

Щоб скористатися перевагами боргового фінансування необхідно враховувати всі можливі підводні камені й пам'ятати, що всі операції необхідно здійснювати в рамках чинного законодавства, тому спочатку дуже важливо заручитися підтримкою юристів-професіоналів.

Контрагент-кредитор повинен бути бенефіціарним власником доходу і його бізнес повинен мати реальний характер діяльності, тому потрібно враховувати зокрема: наявність повноцінного офісу і кваліфікованого персоналу, загальногосподарських витрат і комерційних ризиків, наявність достатнього обсягу власного капіталу і документообігу, що підтверджує діяльність компанії та процесу прийняття рішень, а також наявність права вільно визначати економічну долю доходу і відсутність обмежень щодо розпорядження доходом.

Слід проконтролювати, щоб сертифікат податкової резидентності був оформлений належним чином, виданий компетентним органом іншої держави своєчасно, легалізований, а також перекладений українською мовою (переклад нотаріально засвідчується). Дата видачі сертифіката повинна передувати даті виплати доходу нерезиденту.